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借用公款、贪污还是职务侵占?

发布时间:2015年11月06日 信息来源:榆林市纪委监察局网站 点击: 作者:佚名

基本案情:  

贾某联(下称贾一),某村原村党支部书记;贾某吃(下称贾二),某村现任村党支部书记;贾某伟(下称贾三),某村现任村委会主任;贾某宗(下称贾四),某村村委会报账员。四人均为中共党员。

2012年,前任村党支部书记贾一通过个人关系在市财政争取了20万元决算专款,此款转入村委会账户后,已经卸任的贾一多次找贾二、贾四要分取一部分款项,多次协商未达成一致意见。最后一次贾一、贾二、贾四商定款项报出后给贾一10万元村集体留10万元。贾二、贾四把商量的意见告诉贾三后,贾三同意商定的结果。贾二、贾三、贾四用虚假条据报账后,将10万元留在村委会,由贾三将10万元交付贾一,贾一打领条领走后将此款用于个人看病花费。

分歧意见:  

本案中,贾二、贾三、贾四用虚假票据报账,将其中的10万元留在村集体,村委会构成违反财经纪律行为没有分歧,但对贾一领走10万元的行为构成何种违纪有三种不同意见。

第一种意见认为,贾一领走10万元现金,经过现任村干部贾二、贾三、贾四的同意,且打了书面的领条,构成借用公款违纪行为;第二种意见认为,贾一从贾三手中领取10万元现金的行为构成贪污的违纪行为;第三种意见认为,贾一从贾三手中领取10万元的现金行为,是利用了贾二、贾三、贾四的职务便利,因为此款系村集体资金,贾一、贾二、贾三、贾四构成共同职务侵占违纪行为。

评析意见:  

笔者同意第三种意见,具体理由如下:

(一)贾一的行为不构成借用公款违纪行为

《中国共产党纪律处分条例》(以下简称《条例》)第一百一十六条规定的借用公款行为,是指个人借用公款超过六个月不还,情节较重;或者进行营利活动;或者进行非法活动的行为。其违纪构成侵犯的客体是国家财务管理制度,即侵犯了公款使用权。本案中,贾一打了领条拿走10万元貌似符合借用公款的形式。但从主观目的看,贾一并不是想获得该款的使用权,而是以占有10万元所有权为目的与村集体其他负责人进行多次磋商的,且没有偿还的具体约定,之所以打领条是为了证明此款的实际去向,是村集体负责人在内部为自己“脱责”的一种手段而已。因此该行为不符合借用公款中侵犯公款使用权这一本质特征。

(二)贾一的行为不构成贪污的违纪行为

《条例》第八十三条规定的贪污行为,是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的共产党员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。该行为的主体是特殊主体,即党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的共产党员。从主体身份看,根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日)的解释,村民委员会等基层组织人员在从事下列七种公务时才视为“其他依照法律从事公务的人员”:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中,贾二、贾三、贾四处置的被贾一拿走的10万元是市财政的决算款,该款没有明确具体的用途,因此贾二、贾三、贾四难以认定为从事上述七种公务行为的人员,贾一当时已经不是村民委员会成员,更谈不上是从事上述七种公务行为的人员。因此该四人不符合贪污行为的主体构成要件。

(三)贾一与贾二、贾三、贾四共同构成职务侵占违纪行为

《条例》第九十八条规定的职务侵占行为,是指企业(公司)或者其他单位中的非国家工作人员中的党员,利用职务上的便利,非法占有本单位的财物的行为。从客体看,职务侵占行为侵犯的是单位的财物所有权。本案被贾一侵占的10万元是市财政以拨款方式一级一级拨付到村集体账户的决算款,该款无特定指定用途和履行财务报帐的特殊要求,从进入村委会账户那刻起就由国家财政资金转化为村集体自有资金。从客观方面看,行为人需利用职务上的便利,非法占有本单位财物。本案贾一在占有10万元时在村集体没有任何职务,其本身不具有主管、管理、经手本单位财物的便利,这种职务上的便利正是贾二、贾三、贾四所具备并实施的。根据《条例》第二十七条和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年7月8日施行)第二条规定:“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处”,由此我们可以认定该四人具备客观方面利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成要件,属共犯。从主体看,该四人属于其他单位中的非国家工作人员中的党员。从主观上看,贾一与贾二、贾四经过多次磋商要求占有10万元应属故意,贾二、贾三、贾四,明知自己利用职务上的便利实施的行为会将本单位财物被人非法占,却积极追求这种结果的发生。至于财物是被自己占有还是被他人占有,不影响本违纪的构成。

综上,贾一、贾二、贾三、贾四的行为构成了共同的职务侵占违纪行为,且触犯刑律,应移交司法机关追究其刑事责任,10万元违纪款收缴后应归还村委会。